Consiglio di Stato , Sez. V, 02-08-2019, NN. 5502-5503

1) L’accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni: l’accesso documentale ex artt. 22 ss., l. n. 241/1990; l’accesso civico regolato dal d.lgs. n. 33/2013; l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016. La coesistenza di tre istituti di portata generale ma con diverso oggetto comporta che ciascuno sia, a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all’altro, di modo che nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, non sussistendo assorbimento dell’una fattispecie in un’altra. La coesistenza di più modelli legali di accesso comporta alcune conseguenze rispetto alla qualificazione dell’istanza da parte dell’amministrazione intimata e del giudice chiamato a pronunciarsi. Nel caso in cui l’opzione dell’istante sia espressa per un determinato modello, resta precluso alla pubblica amministrazione – fermi i presupposti di accoglibilità – di qualificare diversamente la richiesta al fine di individuare la disciplina applicabile; correlativamente, è preclusa al privato la conversione della richiesta in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale. Tale rigore è temperato dall’ammissibilità della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione, posto che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti. Nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso.

2) Nonostante negli orientamenti dei giudici di primo grado siano presenti affermazioni intese a valorizzare la motivazione della richiesta di accesso, va preferita l’opposta interpretazione, in linea con la previsione dell’art. 5, comma 3, d.lgs. n. 33/2013, che esclude la preventiva “funzionalizzazione” dell’accesso al raggiungimento delle finalità indicate nell’art. 5, comma 2. Tali finalità vanno intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso generalizzato da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due comma dell’art. 5-bis. La portata di detto bilanciamento di interessi contrapposti – che l’amministrazione deve effettuare ponendo in concreto a confronto l’interesse generale ed astratto alla conoscibilità del dato (prescindendo, quindi, dalla motivazione che muove l’istante) con il pericolo, invece concreto, di lesione che dalla pubblicazione e dalla divulgazione potrebbe ricevere il confliggente specifico interesse, pubblico o privato – palesa la significativa differenza tra la disciplina dell’accesso civico e quella dell’accesso documentale.

3) L’accesso civico generalizzato è escluso rispetto agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Tale conclusione è suffragata dal dato letterale e dalla peculiare tecnica redazionale del comma 3 dell’art. 5-bis, d.lgs. n. 33/2013. In particolare, le ipotesi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”, assumono rilievo autonomo rispetto alla previsione che riguarda “gli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge”, riferendosi proprio alle discipline speciali vigenti che dettano apposite regole in tema di accesso, nel caso di specie all’art. 53 del Codice dei contratti pubblici. Il richiamo testuale di quest’ultimo agli artt. 22 ss., l. n. 241/1990 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Quanto alle deroghe contenute nei commi 2 e 5, dell’art. 22, l. n. 241/1990 – che rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti – esse possono rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33/2013, poiché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge. Tuttavia, se tale conclusione vale rispetto alla materia dei contratti pubblici, non è immediatamente riproducibile per le altre discipline settoriali (es. ambiente, enti locali, atti dello stato civile, ecc.), essendo necessario verificare, di volta in volta, la compatibilità dell’accesso civico generalizzato con le “condizioni, modalità o limiti” fissati dalla normativa speciale.