TAR Campania, Sez. VI, 27-08-2019, N. 4418

1) È illegittimo il silenzio mantenuto su una istanza di accesso civico generalizzato volta ad ottenere documenti relativi a una procedura selettiva per l’assunzione di un dirigente pubblico. Ciò che rileva nel caso in esame è la possibilità di conoscere l’attività dell’amministrazione e di procedere a un “controllo diffuso” al fine di attivare un dibattito pubblico sull’operato della stessa. Con l’accesso civico generalizzato, infatti, è stato introdotto un ampio diritto all’informazione quale strumento di trasparenza amministrativa che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale. Tale istituto si affianca alle forme di pubblicazione on line del 2013 e all’accesso agli atti amministrativi di cui alla l. n. 241/1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispirato, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica”, oltreché mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione. In particolare, con l’accesso civico generalizzato si introduce il diritto della persona a ricercare informazioni, quale diritto che consente la partecipazione al dibattito pubblico e di conoscere i dati pubblici e le decisioni delle amministrazioni al fine di rendere possibile quel controllo “democratico” che l’istituto intendere perseguire. Nonostante la mancanza di agganci costituzionali espliciti, il diritto a conoscere l’attività amministrativa trova il suo riconoscimento nel combinato disposto degli articoli 2, 3, 21 e 97 Cost. e può certamente essere riguardato come un nuovo diritto individuale e sociale riconducibile all’evoluzione del significato che hanno assunto nel tempo le richiamate disposizioni costituzionali. Il diritto di informarsi e di essere informati è alla base della formazione dell’opinione pubblica e di ogni sistema democratico: se si vuole effettivamente garantire la partecipazione del cittadino alla vita di una comunità, la vicinanza tra governanti e governati, il consapevole processo di responsabilizzazione (accountability) della classe politica e dirigente, non si può prescindere dalla conoscenza e dalla libertà di accedere alle informazioni pubbliche.

2)  Le finalità dell’accesso generalizzato («favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico») rappresentano gli obiettivi che la legge vuole perseguire, non potendo trasformarsi in limiti “impliciti”. In altri termini, l’amministrazione non potrà negare l’accesso generalizzato ritenendo che la conoscenza dei documenti richiesti non sia utile alle finalità della legge ovvero che l’ostensione richiesta “non risulti finalizzata al controllo diffuso”. Così interpretando il dato normativo si corre infatti il rischio di introdurre limiti alla libertà di informazione non previsti espressamente dal legislatore. Il controllo diffuso di cui parla la legge non è da riferirsi alla singola domanda di accesso ma è il risultato complessivo cui “aspira” la riforma sulla trasparenza la quale, ampliando la possibilità di conoscere l’attività amministrativa, favorisce forme diffuse di controllo sul perseguimento dei compiti istituzionali e una maggiore partecipazione dei cittadini ai processi democratici e al dibattito pubblico. Se i dati e i documenti richiesti sono inerenti a scelte amministrative, all’esercizio di funzioni istituzionali, all’organizzazione e alla spesa pubblica, questi potranno essere considerati di “interesse pubblico” e quindi conoscibili, a meno che non si rinvengano concomitanti interessi pubblici e privati prevalenti da salvaguardare.

3) Di fronte a una istanza di accesso generalizzato, l’amministrazione potrà decidere di accordare l’ostensione alla documentazione richiesta ovvero negarla espressamente in ragione della necessità di tutelare uno degli interessi previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. 33/2013, ritenendo in tal caso che l’accesso possa creare un pregiudizio “concreto” a uno o più dei suddetti interessi, evidenziando il nesso di causalità sussistente tra l’accesso e il pregiudizio che potrebbe prodursi. È evidente che l’amministrazione chiamata a pronunciarsi su una istanza di accesso, in ragione della specifica conoscenza che ha dell’attività che svolge e della sua organizzazione, è il soggetto che più di altri potrà decidere se la “conoscenza diffusa” comporti un pregiudizio agli interessi che è chiamata a tutelare. É per tale motivo che il legislatore ha voluto che su ogni istanza di accesso civico sia l’amministrazione a decidere con esaustiva esplicitazione della sua scelta, al fine di rendere conoscibili e comprensibili, anche per un eventuale controinteressato, le ragioni dell’accoglimento ovvero le ragioni di un eventuale diniego, di un differimento e di un accesso parziale. L’amministrazione, nell’attività discrezionale che esercita quando è chiamata a decidere opera una valutazione comparativa tra i vari interessi contrapposti che potrebbero venire in gioco e assume la decisione nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia di tutti gli interessi coinvolti, quindi anche di quello del richiedente.

4) In relazione al rito applicabile occorre mettere in luce che, a differenza dell’art. 25, comma 4, l. n. 241/1990 (che prevede una ipotesi di silenzio significativo, di segno negativo, in caso di silenzio dell’amministrazione), la disciplina in tema di accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 6, d.lgs. n. 33/2013, non prevede il silenzio rigetto. In caso di diniego espresso, differimento o accesso parziale, il richiedente potrà adire il giudice invocando il rito dell’accesso previsto all’art. 116 c.p.a., mentre in caso di silenzio potrà ricorrere al giudice amministrativo secondo il rito di cui all’art. 117 c.p.a., con la possibilità di ottenere una espressa pronuncia sulla fondatezza della pretesa in caso di attività vincolata ovvero quando non residuano margini di esercizio di attività discrezionale. La scelta per il rito sul silenzio, peraltro, risolve il problema del termine per proporre ricorso, individuato dalla legge in un anno e decorre dalla scadenza del termine per provvedere. Se ciò è valido sul piano teorico, la “pratica” ha dimostrato che nei casi di silenzio dell’amministrazione il comportamento dei ricorrenti non è sempre uniforme e, in ragione di ciò, il giudice amministrativo, anche di fronte alla poca chiarezza del dato normativo, ha preferito dare una riposta “di merito”, “adattando” il rito speciale azionato alla domanda processuale avanzata dal ricorrente. Nel caso in esame in cui, pur in presenza di silenzio inadempimento, è possibile accertare direttamente il diritto all’ostensione dei documenti richiesti in applicazione dell’art. 116 c.p.a, trattandosi di documentazione che non impatta con la sfera di discrezionalità dell’amministrazione ovvero per la quale residuano margini di esercizio di discrezionalità in capo alla stessa.

5) Il soggetto istante, in quanto legittimato procedimentale in base alla legge, è certamente anche legittimato processuale nell’eventuale giudizio che dovesse intentare in caso di rigetto (o di inerzia) poiché è la norma stessa che gli riconosce tale posizione, mentre non potranno adire il giudice i soggetti che non risultano firmatari della medesima istanza. La tutela giurisdizionale del diritto di accesso civico, infatti, non configura un’azione popolare, per cui la legittimazione a ricorrere non spetta al quisque de populo, ma solo a colui che ha avanzato la richiesta di accesso, rimasta priva di riscontro. Per adire il giudice amministrativo, infatti, è necessario che colui che agisce in giudizio non sia mosso dal generico interesse al ripristino della legalità dell’azione amministrativa, richiedendosi invece la titolarità di una posizione differenziata tutelata dall’ordinamento e l’interesse a ricorrere di cui all’art. 100 c.p.c. secondo cui per proporre una domanda o per resistere alla stessa è necessario avervi interesse. L’interesse si sostanzia, quindi, nell’utilità o vantaggio ricavabile dall’accoglimento del gravame. Inoltre, l’interesse a ricorrere deve essere personale, attuale e concreto per cui deve emergere che il ricorrente ritrarrebbe una utilità dalla decisione del giudice e l’interesse deve permanere sino al momento della decisione. Di conseguenza, se in seguito all’accesso il richiedente dovesse riscontrare una illegittimità nell’esercizio dell’attività amministrativa non potrà adire il giudice per il ripristino della legalità dell’azione amministrativa, difettando la legittimazione e l’interesse a ricorrere, non potendosi attivare una sorta di azione popolare “correttiva”.